JS 2005 3

beschwerde im Sinne von § 15 Abs. 1 Ziff. 2 GOG - abschliessend (JS 2005/3, unter Hinweis auf GVP 1987/88, S. 156). Die Beschwerde gegen Ausstandsbe- schlüsse des Strafgerichts gehört nicht zu den in § 80 StPO ausdrücklich ge- nannten Beschwerdefällen, womit die Beschwerde nach den positiven Geset- zesbestimmungen ausgeschlossen ist. Sie kann hier aber auch nicht auf anderem Wege durch den Richter eingeführt werden. Grundsätzlich sind näm- lich nur die Rechtsmittel zulässig, die das Gesetz ausdrücklich vorsieht (BGE 122 I 255). Liegt keine echte Gesetzeslücke vor, kann die Zuständigkeit einer Gerichtsinstanz bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht auf dem Weg verfassungskonformer Auslegung oder Lückenfüllung geschaffen werden (vgl. BGE 126 V 179 E.5 d). Eine echte Lücke (praeter legem) liegt vor, wenn das Gesetz auf eine sich stellende Frage überhaupt jede Antwort schuldig bleibt. Gibt das Gesetz eine Antwort, die aber als sachlich unhaltbar angesehen wer- den muss, oder hat der Gesetzgeber eine Bestimmung bewusst nicht vorgese- hen (qualifiziertes Schweigen) handelt es sich um eine unechte Lücke (vgl. hierzu BGE 122 I 255, mit Literaturhinweisen; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 4. A., Zürich 2002, N 233 ff.). Wie vorste- hend dargelegt, geht aus der Strafprozessordnung hervor, dass gegen Aus- standsentscheide des Strafgerichts die Beschwerde an die Justizkommission nicht vorgesehen ist, weshalb in dieser Frage keine echte, ausfüllungsbedürfti- ge Lücke besteht. Es kann aber auch nicht von einer unechten Lücke gespro- chen werden. Es besteht kein zwingender Grund, ein eigenes kantonales Rechtsmittel für Ausstandsentscheide vorzusehen. Die Einführung eines kan- tonalen Rechtsmittels gegen Ausstandsentscheide des Strafgerichts könnte da- her nur durch den Gesetzgeber vorgenommen werden. Die geltende Rege- lung mag zwar insofern als unbefriedigend erscheinen, als sich keine sachlichen Gründe erkennen lassen, weshalb die Weiterzugsmöglichkeiten von Ausstandsentscheidungen im Zivil- und Strafverfahren unterschiedlich ge- regelt sein sollten. Indes ist eine Weiterzugsmöglichkeit solcher Entscheide – wie erwähnt – weder im Zivil- noch im Strafverfahren zwingend notwendig, sodass der Gesetzgeber auch frei ist, eine unterschiedliche Regelung zu tref- fen. Eine analoge Situation liegt denn auch vor mit Bezug auf die Rechtsmit- telmöglichkeit gegen die Auferlegung von Ordnungsbussen. Auch hier ist die Beschwerde an die Justizkommission nur im zivilprozessualen Verfahren zulässig, nicht aber im Strafprozess (GVP 1985/86, S. 153). Justizkommission, 7. Juni 2005 § 80 StPO; § 15 Abs. 2 Ziff. 2 GOG. – Gegen die Weigerung der Staatsanwalt- schaft, eine Konfrontationseinvernahme durchzuführen bzw. anzuordnen, ist die Beschwerde nach § 80 StPO nicht gegeben (Erw. 4 und 5). Prüfung der Beschwerde einzig unter aufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten (Erw. 6). 252

Aus den Erwägungen:

4. In § 80 Ziff. 1 - 13 sind die Fälle aufgezählt, in denen im Strafprozess die Beschwerde an die Justizkommission zulässig ist. Diese Aufzählung ist – abgesehen von der allgemeinen Aufsichtsbeschwerde im Sinne von § 15 Abs. 2 Ziff. 2 GOG, von der noch die Rede sein wird – abschliessend (vgl. GVP 1987/88, S. 156). Die Weigerung der Staatsanwaltschaft, eine Konfrontations- einvernahme durchzuführen bzw. anzuordnen, gehört nicht zu den im § 80 StPO ausdrücklich genannten Beschwerdefällen. Gegen Entscheide der Staatsanwaltschaft ist die Beschwerde einzig auf dem Gebiet der internatio- nalen Rechtshilfe (§ 80 Ziff. 10 StPO) sowie im Falle einer Erweiterung der Anklage auf Personen, die nicht zur Überweisung kamen (§ 38 StPO), vorge- sehen. Dem Staatsanwalt kommt im zugerischen Strafverfahren im Übrigen aber ohnehin lediglich Parteistellung zu und er hat gegenüber den anderen Par- teien keinerlei Entscheidungskompetenz. Der Antrag der Verteidigung vom

11. September 2003 an die Staatsanwaltschaft um Durchführung einer Kon- frontationseinvernahme kann deshalb nur so aufgefasst werden, dass diese ersucht wird, von ihren Parteirechten Gebrauch zu machen und entweder die Untersuchung entsprechend ergänzen zu lassen, wozu sie gemäss § 32 Abs. 3 StPO berechtigt ist, oder ein entsprechendes Begehren an den Sach- richter in die Anklage aufzunehmen (§ 39 Abs. 1 StPO). In dieser Beziehung ist sie aber frei und nur an ihre eigene pflichtgemässe Beurteilung gebunden (§ 37 Abs. 3 StPO). Dem Beschuldigten steht deshalb kein Anspruch auf eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft zu. Der Beschwerdeführer irrt denn auch, wenn er der Auffassung ist, die Staatsanwaltschaft hätte gemäss § 36 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 Ziff. 2 StPO das Gesuch vom 11. Sep- tember 2003 samt ihrer Stellungnahme dem zuständigen Richter überweisen müssen. Wenn § 36 Abs. 1 StPO bestimmt, dass Gesuche um Anordnungen, welche nach Abschluss der Untersuchung bis zur Anklageerhebung zu tref- fen sind, schriftlich und begründet bei der Staatsanwaltschaft einzureichen sind, fallen darunter selbstverständlich nicht Beweisergänzungen. Es sind damit Anordnungen im Bereich der Zwangsmassnahmen sowie Bestellung eines amtlichen Verteidigers, Bewilligung der unentgeltlichen Verbeistän- dung, Akteneinsicht, vorzeitiger Straf- und Massnahmevollzug gemeint, wie sich das aus § 2 Abs. 2 StPO unzweifelhaft ergibt. Nach Abschluss der Unter- suchung sind Beweisanträge erst im Rahmen des Hauptverfahrens, mithin nach Anklageerhebung zulässig (§ 39 StPO). Auf die Beschwerde kann deshalb unter diesem Gesichtswinkel nicht ein- getreten werden.

5. Die Weigerung der Staatsanwaltschaft kann auch nicht etwa als Rechts- verweigerung im Sinne von § 80 Ziff. 2 StPO qualifiziert werden. Unter der «Verweigerung der Rechtspflege» ist nach konstanter Praxis der Justizkom- 253

mission das Nichttätigwerden gerichtlicher Instanzen zu verstehen. Entschei- de gerichtlicher Instanzen können dagegen, selbst wenn sie unter Verletzung von Verfahrensvorschriften oder materiell-rechtlicher Bestimmungen gefällt wurden, nicht unter Berufung auf diesen Beschwerdegrund gerügt werden, andernfalls könnte mit der Rüge der Rechtsverweigerung die 10-tägige Be- schwerdefrist von § 82 Abs. 1 StPO – die für Rechtsverweigerungsbeschwer- den nicht gilt – illusorisch gemacht werden. Der Beschwerdeführer hat nun aber aufgrund der oben stehenden Ausführungen gar keinen Anspruch auf einen Entscheid der Staatsanwaltschaft über den von ihm gestellten Antrag. Eine Rechtsverweigerung fällt daher offensichtlich ausser Betracht. Aus den selben Gründen scheidet aber auch eine Rechtsverzögerung, die ebenfalls einen Beschwerdegrund gemäss § 80 Ziff. 2 StPO darstellt, ohne weiteres aus. Abgesehen davon kann dieser Beschwerdegrund nur zur Verfolgung eines praktischen Verfahrenszweckes angerufen werden und nicht zur blossen Feststellung einer Pflichtwidrigkeit (JKE Nr. 68/1986 und Nr. 73/1987 sowie JZ 1993/37.12 und JZ 1994/13.24).

6. Nach § 15 Abs. 2 Ziff. 2 GOG entscheidet die Justizkommission unter anderem auch über Beschwerden gegen die Amtsführung gerichtlicher Behörden und Beamter, soweit diese der Aufsicht des Obergerichts unterste- hen, was nach § 54 Abs. 2 KV für die Staatsanwaltschaft zutrifft. Die Praxis sieht in dieser Bestimmung die gesetzliche Grundlage für eine allgemeine Aufsichtsbeschwerde, mit welcher das Verhalten gerichtlicher Behörden und Beamten auch dann gerügt werden kann, wenn keiner der in § 80 StPO auf- gezählten Beschwerdefälle vorliegt. Bei dieser Aufsichtsbeschwerde handelt es sich indessen nicht um ein Rechtsmittel, mit dem materielle Entscheidun- gen des Richters angefochten werden können. Gegenstand der Aufsichtsbe- schwerde können nur Akte der Justizverwaltung bilden (Hauser/Hauser, Er- läuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, Zürich 1978, S. 469, II); zöge man den Anwendungsbereich der Aufsichtsbeschwer- de weiter, verstiesse man gegen den Grundsatz, dass die unteren Gerichts- stellen von ihren vorgesetzten Behörden in der Rechtsprechung unabhängig sind und von diesen keine Rechtsbelehrungen anzunehmen haben (§ 50 Abs. 1 GOG). Soweit man das angefochtene Schreiben der Staatsanwalt- schaft vom 3. Januar 2005 als Akt der Justizverwaltung ansehen wollte, wäre in diesem Zusammenhang zwar eine Beschwerde zulässig. Die Aufsichtsbe- schwerde müsste aber abgewiesen werden, wenn darauf eingetreten werden könnte. Der Beschwerdeführer verlangt, dass sein Begehren um Konfrontati- onseinvernahme etc. vom 11. September 2003 dem zuständigen Richter zur Beurteilung zu überweisen sei. Wie bereits oben dargestellt, ist eine Ergän- zung der Untersuchung bzw. ein entsprechendes Begehren erst nach Ankla- geerhebung im Rahmen der Hauptverhandlung möglich. Der Beschwerde- führer hat deshalb Gelegenheit, das entsprechende Begehren zur gegebenen Zeit beim Sachrichter zu stellen. Die Staatsanwaltschaft war weder verpflich- tet noch gehalten, das Beweisbegehren weiterzuleiten, auch nicht etwa ge- 254

stützt auf § 93 GOG, wonach Eingaben, die aus Versehen an eine unrichtige Amtsstelle gerichtet sind, an die zuständige Amtsstelle von Amtes wegen weiterzuleiten sind. Nicht zu verkennen ist, dass wünschbar gewesen wäre, dass die Staatsanwaltschaft etwas früher reagiert hätte. Dass das nicht ge- schehen ist, ist offensichtlich einem Versehen der Staatsanwaltschaft zuzu- schreiben. Sie hat sich denn dafür auch ausdrücklich beim Beschwerdeführer entschuldigt. Diesem ist aber daraus auch in keiner Weise ein Nachteil ent- standen. Im Übrigen kümmerte er sich offenbar auch während über 15 Mo- naten nicht darum, ansonsten die Staatsanwaltschaft wohl das Versehen früher entdeckt und entsprechend reagiert hätte. Auch unter aufsichtsrechtli- chen Gesichtspunkten kann auf die Beschwerde mithin nicht eingetreten werden. Justizkommission, 10. Februar 2005 §§ 35 Abs. 1 und 80 Ziff. 1 StPO. – Die Beschwerde gegen die Überweisungsver- fügung und damit auch gegen die mit ihr allenfalls gleichzeitig abgewiese- nen Aktenergänzungen ist seit Inkrafttreten der Gesetzesänderung vom 19. Dezember 2002 nicht mehr zulässig. Hingegen kann gegen eine in der Über- weisungsverfügung angeordnete Aufrechterhaltung der Fernhaltemassnah- me Beschwerde geführt werden. Der vom Gesetz ausdrücklich im Rahmen der Überweisung vorgesehene Entscheid über die Anordnung bzw. Aufrech- terhaltung einer allfälligen Haft oder einer Ersatzmassnahme kann als selbständige Untersuchungshandlung angesehen werden, die weiterhin der Beschwerde gemäss § 80 Ziff. 1 StPO unterliegt. Aus den Erwägungen:

1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich einzig gegen die in der Über- weisungsverfügung angeordnete Aufrechterhaltung der Fernhaltemassnah- me.

a) Im Zuge der am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Teilrevision der Strafprozessordnung wurde die bisherige Möglichkeit der Beschwerde gegen die Überweisungsverfügung des Untersuchungsrichteramtes abgeschafft. Dementsprechend wurden die §§ 36 und 80 Ziff. 7 StPO, die beide in ihrer früheren Fassung die Beschwerde gegen den Überweisungsbeschluss aus- drücklich vorsahen, entsprechend geändert. Im Bericht und Antrag des Obergerichts vom 19. März 2002 wird nach ausführlicher Darlegung der Gründe abschliessend festgehalten, dass auf die Beschwerde gegen die Über- weisung (und damit auch gegen allfällige abgewiesene Aktenergänzungsbe- gehren) verzichtet werde und diese in Bezug auf den Abschluss der Untersu- chung einzig noch gegen die Einstellung der Untersuchung zuzulassen sei. 255